Para se evitar a suspeita de prevaricar, é preciso denunciar.
O crime de prevaricação, está previsto no artigo 319 do Código Penal. Diz-se que Prevaricar é: "Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal". Veja-se que há três tipos de condutas descritas: Retardar, deixar de praticar e praticar. Trata-se, portanto, de crime que pode ser omissivo, daí não se admitindo tentativa, ou comissivo, admitindo-se.
Retardar, nada mais é, que o ato de procrastinar, deixar de praticar ato a que obrigado dentro de um certo prazo determinado por lei, independentemente de o ato ter validade ou não quando realizado. Deixar de é, simplesmente, não realizar o ato. E praticar é realizar ato que deveria se abster, também por mandamento legal.
No caso, tal crime só pode ser cometido por servidor público, apesar de se admitir a participação de um terceiro não qualificado pode ser um particular, por exemplo.
Porém, é preciso indicar que, para fins de persecução penal, o conceito de servidor público é um pouco mais amplo. Conforme dizeres do artigo 327:
Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
Ou seja, apesar de nosso escopo ser o servidor público federal (cujo estatuto é a Lei 8.112/90), funcionário público é, nos dizeres de Damásio de Jesus e André Estevam[1]: "pessoa física incumbida do exercício da função pública, a qualquer título, com ou sem remuneração. (…) 1) pessoa física incumbida do exercício de função em entidades da Administração Pública Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, coligadas ou incorporadas); pessoa física vinculada a empresa ou particular que, por contrato ou convênio, se obriga a prestar serviços públicos.".
Mas, para além de se tratar de um delito próprio de Servidor Público, qual a relação deste com a Lei 8.112/90? Chamamos a atenção para o inciso VI do artigo 116 da citada Lei. Tal artigo é o que determina os deveres do servidor, e assim prescreve:
Art. 116. São deveres do servidor: (…)
VI – levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração;
Veja-se que, por se tratar de um dever, o servidor é obrigado a denunciar as irregularidades que tiver ciência, em razão do cargo. Podemos dizer, portanto, que há um certo mimetismo entre o delito de prevaricação e o não atendimento a este dever, afinal, o servidor que deixar de observar tal obrigação, desde que com o objetivo de satisfazer interesse ou sentimento pessoal (dolo específico), cometerá o citado crime, ao passo que deixará de praticar ato de ofício, descrito diretamente no tipo penal.
Inclusive, cabe citar que o próprio estatuto do Servidor Público Federal explicita, em seu artigo 132[2], que a penalidade de demissão será aplicada nos casos de Crime contra a Administração Pública. Considerando-se, ainda, que as esferas administrativa, cível e penal são independentes entre si (vale dizer, um servidor pode responder administrativamente, civilmente e penalmente), não é incomum que o servidor que deixa de observar dever de ofício, também sofra a imputação penal acima descrita, pela suspeita de prevaricar, veja-se:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PAD – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DESIGNAÇÃO DE FUNCIONÁRIO PARA FAZER PERÍCIA. OMISSÃO NA APRESENTAÇÃO DE RELATÓRIO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE MAIS BRANDA PELA ADMINISTRAÇÃO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. I – (…) IV – Diante da postura descrita, foi o autor, analista de finanças e controle da Gerência Regional da Secretaria do Patrimônio da União, indiciado, tendo contra si instaurado o referido processo administrativo disciplinar, apontado no relatório da referida Comissão de Sindicância, como incurso nos ilícitos administrativos tipificados nos artigos 116, inciso V, alínea "c" e 117, inciso IV da Lei 8.112/90, e ainda no artigo 11 da Lei 8.429/92, pelo fato de não ter apresentado "em relatório o valor atualizado dos cálculos dos débitos", sendo-lhe imputada a prática do crime de prevaricação, tipificado no artigo 319 do CPB. No relatório da comissão processante foi sugerida a aplicação da pena de sua demissão com base no artigo 127, III, da lei nº 8112/90. (…) VII – Não existe responsabilidade objetiva dos agentes públicos perante a Administração Pública, de maneira que, para que ocorra a responsabilização do servidor em decorrência de ilícito funcional, deve haver a comprovação cabal da sua culpa, em qualquer das modalidades previstas (negligência, imprudência ou imperícia) ou de dolo, bem como do nexo de causalidade entre a ação ou omissão culposa ou dolosa e o dano. VIII – No caso, mesmo que identificada a omissão por parte do autor, que praticou o ato que lhe foi designado, de maneira diversa da prevista pelo designante, não restou comprovado que tal proceder ocorreu com a finalidade de satisfazer interesse pessoal. Nesse diapasão, apesar de restar evidenciado o esforço em averiguar o caso e preservar o patrimônio público, não há um mínimo de plausibilidade na aplicação da referida pena de demissão. IX – Remessa oficial e apelações improvidas.
(APELREEX – Apelação / Reexame Necessário – 4334 2002.81.00.015204-7, Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, TRF5 – Segunda Turma, DJE – Data::08/07/2015 – Página::33.)
Por isso, indicamos que a melhor forma de se evitar a suspeita e, por fim, a denúncia por prevaricação é: o servidor, que vier a saber de irregularidade, em razão do cargo titularizado, fazer a denúncia para sua chefia imediata. Em caso de fundada suspeita, que a faça a outra autoridade competente, e que faça assim que tomou ciência.
Caso haja receio em fazê-lo, indicamos, por fim, que a Administração Pública Federal, por meio do Decreto 9.203/2017, instituiu Política de Governança e tem se valido de políticas de Compliance em suas ações.
Dessa forma, o servidor que se deparar com o dever de denunciar, pode se servir dos diversos canais competentes para formalizar a demanda a que está obrigado.
Muitas das vezes, poderá fazê-lo anonimamente (guardando consigo a comprovação do feito), tendo em vista que denúncia anônima pode ser motivo para a instauração de Processo Administrativo Disciplinar, conforme súmula 611[3]do STJ. Dele, poderão advir outras implicações, e o servidor terá cumprido seu dever funcional.
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[1] JESUS, Damásio de. Parte Especial: Crimes contra a fé pública a Crimes contra a Administração Pública – arts 289 a 359-H do CP / Damásio de Jesus: Atualização André Estefam – Direito Penal vol. 4 – 20. Ed – São Paulo: Saraiva Educação. 2020. Págs. 129 a 130
[2] Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I – crime contra a administração pública;
[3] Súmula 611 – Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração. (SÚMULA 611, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 14/05/2018).
