*Por Ingrid Moraes

Você, leitor, imagine-se no caso de finalmente lograr aprovação num concurso público, àquele que você investiu muito dinheiro, seja para pagar cursinho, materiais, inscrição, ou até mesmo passagem aérea, afora o tempo de estudos com muita disciplina, deixando de aproveitá-lo ao lado de sua família e amigos. Sim! Você teve o seu nome publicado no Diário Oficial informando a sua exitosa aprovação! No entanto, como de praxe, você esperará a Administração Pública efetivar a sua nomeação, para, somente então, tomar posse do cargo, e iniciar o trabalho. O tempo passa, os anos de validade do concurso avançam, e você, ao final de todo esse processo, acaba não sendo nomeado, mesmo que aprovado

;

o prazo de validade do concurso se expirou

; e, invés de ocupar um cargo público, você fica “a ver navios”, como se diz popularmente, frustrando a sua grande expectativa de poder iniciar o trabalho público tão almejado.

É uma questão indignante, a primeira vista, mas delicada, em contrapartida, pois envolve, entre outros dispositivos legais, princípios constitucionais antagônicos entre si: de um lado os princípios da legalidade, da discricionariedade, da oportunidade e conveniência, que permeiam os atos da Administração Pública

; e, de outro lado, o princípio da dignidade da pessoa humana, da expectativa da nomeação, e, até mesmo, do direito à nomeação, à posse, e ao exercício, no cargo público em que se logrou aprovação.

A primeira coisa a se fazer é buscar auxílio de um profissional do Direito. Um estudo ameno sobre os casos já debatidos nos tribunais pátrios já podem nos dar algumas conclusões sobre o tema.

O Superior de Tribunal de Justiça – STJ, por exemplo, vem entendendo que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas estipulado em edital, tem sim direito à nomeação, mesmo que expirado o prazo do concurso. Alguns podem pensar que o candidato aprovado possui somente mera expectativa de direito à nomeação, e que isso não ensejaria na necessidade de se efetivar o candidato, ainda mais quando esgotado o prazo do concurso público. No entanto, após alguns julgamentos, aquele Tribunal vem entendendo pelo reconhecimento do direito à nomeação, mesmo que expirado o prazo do concurso, pois, se a Administração apresenta no edital o número de vagas a serem preenchidas, responsabiliza-se a contratar o número de aprovados. E, vai ser justamente no dia da expiração de validade do concurso público, que o candidato aprovado, porém não nomeado, poderá buscar amparo no Poder Judiciário.

O Supremo Tribunal Federal – STF, que ainda não possui um raciocínio uníssono sobre o tema, não destoa do STJ. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, a emérita Corte Suprema entende que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública pode escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas, em contrapartida, não pode dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público de efetivar a nomeação do cidadão. O magnânimo Ministro Gilmar Mendes, expõe que o eventual descumprimento do dever de nomeação, somente se justificaria quando a ausência de nomeação estivesse acompanhada de fatos supervenientes de excepcional circunstância, os quais, por serem imprevisíveis, graves e/ou necessários, revelam que houve radical modificação das condições existentes, impossibilitando a nomeação do concursando aprovado.

Contudo, em que pese haver este entendimento, ainda não é algo pacífico, vez que muitos magistrados entendem ainda pela somente expectativa de nomeação do candidato.

Por isso, por ser um tema polêmico, atualmente exige uma resposta do Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 766.304/RS, que deverá sopesar na balança da Justiça, qual lado merece interpretação benigna dos dispositivos legais que regulam esta matéria dos concursos públicos. A última notícia que se tem deste recurso judicial, é que no dia 29 de outubro de 2.013, os ministros daquela Corte, por maioria de votos, decidiram pela repercussão geral do tema. Isto significa que a decisão que venha a ser tomada vinculará a todos os casos jurídicos semelhantes que já estejam tramitando, ou que venham a tramitar, no judiciário.

Portanto, a discussão sobre a possibilidade de o Poder Judiciário determinar a nomeação de candidato, supostamente preterido em concurso público, em ação ajuizada após o prazo de validade do concurso, ainda reserva muito debate e argumentação jurídica, mas que possui um horizonte promissor. Esperemos os próximos capítulos desta intrigante contenda.

*Ingrid Moraes é estagiária no escritório Cassel & Ruzzarin Advogados.

*Por Jean P. Ruzzarin

Em recentes decisões, a Corte Constitucional vem contrariando o próprio “supremo” entendimento, determinando que se aplique, até “segunda ordem” ainda não datada, norma que já declarou inconstitucional por ferir direitos dos cidadãos credores da Fazenda Pública. Impedindo a pacificação do assunto, a orientação causa surpresa, pois suspende as decisões que aplicam índices de correção monetária diversos dos da remuneração da caderneta de poupança, o qual, segundo ela mesma afirma, viola a Constituição de República.

Explica-se: em março de 2013, o Supremo decidiu pela inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do artigo 100 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional 62, de 2009, então previsto para a atualização de valores devidos pela Fazenda Pública em decorrência de decisões judiciais. Também determinou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1º-F da Lei 9.494, de 1997, na redação dada pela Lei 11.960, de 2009, que determinava a aplicação do mesmo índice nas condenações impostas à Fazenda Pública.

Isso porque, conforme o voto do Ministro Luiz Fux, a inadequação lógica do referido índice é “autoevidente”, visto que fixado a partir de critérios técnicos e apriorísticos que em nada se relacionam com a inflação empiricamente considerada. Esta só pode ser verificada em momento posterior ao período analisado, como ocorre no Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), definido pelo IBGE, e no Índice de Preços ao Consumidor (IPC), da FGV (ADIs 4425 e 4357).

Depois da decisão, em abril do ano passado, foi determinado cautelarmente que os Tribunais dessem continuidade aos pagamentos de precatórios da forma como já vinham realizando, segundo a sistemática vigente à época, orientação que deveria perdurar até que fosse concluída a modulação dos efeitos da decisão nas ADIs.

Interpretando o estabelecido pela Suprema Corte, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça aplicou o IPCA para a correção monetária dos pagamentos referentes a precatórios, porque havia sido referido pelo Ministro Luiz Fux em seu voto e é o que melhor refletiria a inflação acumulada no período, servindo de norte seguro para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (REsp 1.270.439/PR, de 26/06/2013).

O precedente passou a ser adotado pelas Turmas do STJ em todas as decisões sobre o assunto, como pode se ver nos seguintes julgados: AgRg no AgRg no REsp 1411847/SP, EDcl no AREsp 317969/RS, AgRg no REsp 1367622/MG, AgRg no REsp 1394796/DF, AgRg no AREsp 208324/RS, EDcl no REsp 1066058/PR, REsp 1391745/SP, AgRg no REsp 1348340/SP, EDcl no AREsp 48370/RS, AgRg nos EDcl no REsp 1079317/PR.

Na mesma linha, em novembro de 2013 o Conselho da Justiça Federal (CJF) aprovou alteração do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, estabelecendo para a correção monetária em sentenças condenatórias gerais a aplicação do IPCA-E. Por sua vez, a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2014, em seu art. 27, previu que a atualização monetária dos precatórios observaria o mesmo índice calculado pelo IBGE.

Quando o assunto parecia próximo de pacificação, em manifesto contrassenso com a decisão dada nas ADIs, os Ministros Luiz Fux, Teori Zavacski e Dias Toffoli passaram a sobrestar decisões que aplicavam índices de correção monetária e juros diversos dos fixados pelo já declarado inconstitucional art. 1º-F da Lei 9.494 (com a redação dada pela Lei 11.960), sob o argumento de que as respectivas decisões de mérito ainda não possuem eficácia.

Ou seja: a Corte determinou que se voltasse a aplicar o índice que entendeu ferir a isonomia entre cidadão e Fazenda Pública. Parece confuso? O mais curioso é que o próprio STF já havia afirmado, antes mesmo da presente decisão, que a Taxa Referencial (a qual compõe o índice de correção da caderneta de poupança) é insuscetível de operar como critério de atualização monetária (ADI 493, de 1992).

A “Majestade” do Judiciário brasileiro não só retroagiu do entendimento já definido desde 1992, quando declarou o índice inconstitucional, mas freou o avanço das quitações da União, trazendo o risco de que todo o trabalho de pagamento dos precatórios tenha que ser refeito e complementado a fim de adequá-lo ao entendimento final da Corte, que parece longe de se efetivar.

Assim, o Tribunal que tem por dever constitucional dar a palavra final acerca da interpretação da Carta da República acaba causando mais insegurança nas relações jurídicas daqueles que possuem créditos a receber da Fazenda, que agora se encontram em um limbo jurídico, não podendo dar efetividade a seus direitos até que a “suprema” decisão sobre a modulação dos efeitos seja proferida.

O que o STF deve entender é que a correção monetária não é opção, mas necessidade em face da depreciação da moeda, sendo que a consequência das decisões referidas fere diretamente o direito de propriedade de diversos cidadãos, além do princípio da isonomia, lembrado pela própria Corte na decisão de mérito das ADIs.

Não há motivos, salvo ocultos, para manter a aplicação de índice já declarado inconstitucional e que não cumpre a função de suprir o fenômeno inflacionário. Os Ministros devem seguir a postura que estava sendo adotada tanto pelos órgãos judiciários quanto pelo próprio legislativo ao elaborar a nova Lei de Diretrizes Orçamentárias, mantendo as decisões que aplicaram o indexador que, atualmente, melhor reflete a inflação do período.

* Jean P. Ruzzarin é advogado, sócio fundador de Cassel & Ruzzarin Advogados, que atua em Brasília, Rio de Janeiro e Belo Horizonte em defesa de servidores públicos.

O Supremo Tribunal Federal (STF) volta a julgar em breve o polêmico, controverso e recorrente tema que pode onerar a folha de pagamento de União, de Estados e municípios: o aproveitamento de servidores de nível médio em carreiras de nível superior. O assunto, segundo técnicos, se não for juridicamente bem fundamentado, resultará em retrocesso de proporções imprevisíveis, abrindo espaço para novo trem da alegria – promoção e consequente aumento de salário de servidores, sem concurso público.

O caso atual se refere a um Recurso Extraordinário (RE) do Tribunal de Justiça de Roraima (TJ-RR), envolvendo ocupantes do cargo de oficial de justiça de nível médio ao novo cargo de oficial de justiça, que exige formação superior. O relator do RE, ministro Marco Aurélio, a princípio, tendo em vista o impacto do caso, reconheceu a repercussão geral da matéria – traduz o entendimento da Corte de que o tema é mais abrangente que a situação específica de Roraima e que carece de decisão única que sirva de base a outros julgamentos semelhantes.

Segundo informações do TJ-RR, o órgão, atualmente, tem 52 oficiais de nível médio (cargo em extinção, com remuneração de R$ 2.789,37) e há previsão legal de 13 vagas para nível superior, com o dobro do salário (R$ 5.578,66). Para o TJ, permitir que o pessoal de nível médio receba salários de nível superior equivale a uma ascensão funcional que ofende a Constituição, porque propicia o ingresso em cargo diferente daquele que foi anteriormente investido.

A Assembleia Legislativa de Roraima defende o enquadramento dos profissionais, uma vez que a carreira para qual fizeram concurso, independente de suas interferências, passou a ser privativa de nível superior. Portanto, não existe irregularidade e nem transposição de cargos, pois não foi criada nova carreira, “haja vista serem iguais as atividades desempenhadas pelos oficiais de justiça com escolaridade média e superior” justifica a Assembleia.

O advogado Jean Paulo Ruzzarin, que representa o Sindicato dos Oficiais de Justiça do Estado de Roraima (SINDOJERR), explicou que, até 2011, a exigência de ingresso era nível médio. “A Assembleia Legislativa reconheceu a isonomia salarial, mas o TJ negou. Imagine o desestímulo que vai gerar o fato de duas pessoas fazerem o mesmo serviço, uma ganhando o dobro da outra”, ressaltou.

O professor Washington Barbosa, coordenador dos cursos jurídicos do Gran Cursos, ressaltou que, “a transposição de cargos é uma excrescência” e que, depois da Constituição de 1988, não há outra forma de ingresso para administração pública que não seja por concurso. “Porém, se, no passado, o cargo fazia uma exigência para habilitação e agora faz outra, isso não é transposição. Essas pessoas fizeram seu concurso especificamente para oficial de justiça. Não foi uma seleção genérica”, destacou.

O STF, lembrou Barbosa, já condenou situações nas quais havia desvio de função e intenção clara de dar estabilidade a apadrinhados, independente de processo seletivo. “Há cerca de cinco anos, entretanto, em um julgamento com viés político, o STF admitiu, no INSS e na Receita Federal, uma transposição de nível médio para superior. Logo depois, negou o mesmo direito aos assistentes jurídicos dos tribunais, que desempenhavam no dia a dia a função de procuradores. Enfim, como, nesse período, a composição do STF mudou, é bem-vindo o reconhecimento da repercussão geral da matéria”, disse.

Há centenas de processos sobre o assunto. Todos ficam parados, aguardando análise – semelhante ao que está ocorrendo no TJ-RR – sobre se é possível, em função da extinção de cargo de nível médio, o aproveitamento dos servidores em cargo de nível superior, sem o correspondente concurso público.

Ainda não é possível avaliar o impacto financeiro, no caso de o Tribunal decidir em favor dos servidores, porque cada órgão em que exista essa demanda terá que divulgar o número de envolvidos e apontar as diferenças remuneratórias. “É preciso uma limpeza na administração pública, que muitas vezes provoca esses desequilíbrios, ao preferir contratar um técnico mais barato e desviá-lo de função, mesmo tendo um aprovado de nível superior à espera de contratação”, denunciou Barbosa.

Por Vera Batista